Ny EU-dom förtydligar att anställda i traditionella konsultföretag inte omfattas av uthyrningslagen

Uthyrningslagen har nu varit i kraft i över två år, men dess tillämpning är fortfarande omdiskuterad. Trots att bransch- och arbetsgivarorganisationer som TechSverige tidigt bedömde att it- och ingenjörskonsultföretag i normalfallet inte omfattas av lagen, har vissa slutkunder och konsultföretag valt att tillämpa lagen på konsulter enligt försiktighetsprincipen.

Nu ger dock en ny EU-dom äntligen tydligare vägledning kring vilka som omfattas av bemanningsdirektivet och därmed uthyrningslagen. Vi har pratat med Einar Humlin, förhandlingschef på TechSverige för att reda ut vad domen innebär.

I en ny dom klargörs skillnaden mellan bemanning och tjänsteleverans. Kan du berätta mer om domen och dess inverkan på uthyrningslagen?

– Domen tydliggör det vi från TechSverige lyft fram sedan tidigare, att exempelvis it- och ingenjörskonsultföretag normalt inte bedriver en verksamhet som ska ses som bemanning, dvs har som verksamhet att anställa konsulter i syfte att hyras ut under kundföretagets kontroll och ledning. Det ska tas med i bedömningen när man avgör lagens tillämpningsområde.

Hur förändrar domen definitionen av bemanning och vad innebär det praktiskt för hur uthyrningslagen ska tolkas framöver?

– Direktivet och den svenska lagen är tydlig med att lagen omfattar anställda i bemanningsföretag som är anställda i syfte att hyras ut till kund under dennes kontroll och ledning. En bedömning om ett företag är ett bemanningsföretag eller ej ska alltså göras när man tittar på vilka arbetstagare som kan omfattas eller ej.
Enligt EU-domstolen ska arbetsledningen gällande arbetstagaren dessutom fullt ut föras över till kunden och denne ska där ha en så kallad underordnad ställning för att bemanningsdirektivet ska anses kunna vara tillämplig.

I det aktuella fallet visade det sig att arbetsledningsrätten inte heller förts över fullt ut. Det betyder att en person kan leverera tjänster till kund utan att omfattas av uthyrningslagen så som vi läser senaste EU -domen. I domen bekräftas också tidigare praxis att för att det ska vara fråga om bemanning enligt direktivet måste arbetstagaren dels vara anställd i ett bemanningsföretag, dels under själva uppdraget stå under kundföretagets kontroll och ledning. Tidigare har EU-domstolen också uttalat att syftet med anställningen ska vara detsamma vid varje tillfälle när man gör bedömningen. Är man anställd i ett annat syfte och/eller arbetar med olika former av blandade tjänsteleveranser uppfylls inte det kriteriet heller.

Framförallt preciserar EU-domstolen vad som avses med ”kontroll och ledning”. Det krävs att kundföretag dels ålägger arbetstagaren att utföra de tjänster som ska utföras, bestämmer hur arbetet utförs och att det ska ske med iakttagandet av företagets instruktioner och interna regler, dels övervakar och kontrollerar det sätt arbetstagaren utför sina arbetsuppgifter. Sammanfattningsvis krävs att i princip hela arbetsledningsrätten ska ha överförts till kundföretaget för att arbetstagaren ska anses stå under kundföretagets ledning och kontroll.  Då krävs det att kundföretaget har kompetens och resurser att arbetsleda den inhyrde och även befogenhet att göra det enligt affärsavtalet/tjänsteavtalet.

Det är en skillnad mot specialistkonsulter som bidrar med konsultföretagets samlade kompetens och arbetsleder sig själva enligt kundföretagets anvisningar om vilka resultat som ska uppnås men inte på vilket sätt arbetet ska utföras.

EU-domstolens uttalande här, och tidigare, tyder på att anställda i it- och ingenjörskonsultföretag som regel inte torde anses omfattas av uthyrningslagen. Om konsulterna som arbetar i sådan verksamhet inte anses omfattas av uthyrningslagen ska inte kundföretaget betala två månadslöner eller ge ett erbjudande om anställning till konsulten efter 24 månader.

Vad innebär denna förändring för konsultföretagen? Påverkar domen deras ansvar eller de kontrakt de ingår med kunder?

– Nej, inte direkt. Men det tydliggör att många anställda i traditionella konsultföretag inte torde omfattas av uthyrningslagen utifrån det sätt man arbetar, affärsavtalens utformning och så som verksamheten bedrivs. I bemanningsföretag är normala utgångspunkten att syftet med anställningen är just att hyras ut. Där finns som regel en skillnad.
Om ett affärsavtal innehåller klausuler om rekryteringsförbud från kundens sida kan såklart en felaktig tillämpning från kunden bli något som leverantören av tjänster vill hävda sker i strid mot det avtalet.

Hur påverkas resurskonsulter som arbetar direkt hos kund? Omfattas resurskonsulter av dessa nya riktlinjer, eller blir det någon skillnad beroende på konsultens roll hos kundföretaget?

– Domen förtydligar att den som hyrts ut dels måste vara anställd i ett bemanningsföretag i syfte att hyras ut under kundföretagets kontroll och ledning på det sätt jag redogjort för, men att även arbetsledningsrätten dessutom ska föras över under själva uppdraget och att en inhyrd ska ha en underordnad ställning hos kunden.

Om de förutsättningarna inte föreligger ska reglerna inte gälla, men just resurskonsulter behöver man analysera noga från fall till fall utifrån det EU-domstolen uttalat. Specialister eller andra expertkonsulter torde normalt inte omfattas som en av slutsatserna i domen även om någon kan försöka få sin sak prövad i domstol såklart.

Kan konsultbolagen nu låta sina konsulter vara kvar på samma uppdrag i mer än 24 månader? Eller finns det fortfarande några ”gråzoner”?

– Redan idag finns inget hinder att låta någon vara ute på kunduppdrag under längre tid än 24 månader, som ett led i företagets tjänsteleveranser. Det frågan handlar om är om kunden efter 24 månader måste erbjuda anställning eller betala två månadslöner innan uppdraget kan fortsätta.

Om det inte handlar om regelrätt bemanning enligt direktivet och lagen på det sätt jag redogjort för från ett bemanningsföretag och kriterierna för att omfattas av uthyrningslagen inte föreligger ska uppdraget kunna fortsätta oavsett utan att kund lämnar erbjudande eller betalar två månadslöner. Som det är nu har mängder av uppdrag avslutats för att kunderna är oroliga att göra fel. Här hoppas vi att oron nu minskar. 

Behövs det justeringar i affärsavtalen mellan konsultbolagen och kunderna för att klargöra att uthyrningslagen inte är tillämplig? Finns det specifika formuleringar som kan hjälpa till att tydligare definiera uppdragsformer i avtalen?

– Om man tillsammans med kunden upplever situationen som oklar kan affärsavtalet behöva ses över. Men det är den faktiska verkligheten som sedan utgör grunden vid en rättslig prövning. Sättet att leverera sin tjänst kan behöva förtydligas liksom ansvaret för arbetssätt och arbetsmetoder.

Eftersom många slutkunder valt att tolka lagen försiktigt och tillämpa den även på konsulter, hur kan konsultföretagen effektivt kommunicera med dem om detta? Vad kan konsultföretag göra för att säkerställa att kunderna är informerade om de nya riktlinjerna?

– Vi har redan uppdaterat vårt stödmaterial med slutsatserna man kan dra av den senaste EU-domen och kommer göra ytterligare förtydliganden. Materialet finns på techsverige.se .
Utifrån det kan man föra en ny dialog med kunden och informera de anställda. Men återigen är det viktigt att understryka att det är den faktiska verkligheten som är ytterst avgörande och som ska återspeglas i affärsavtalet mellan kund och leverantör.